Por Eduardo Lemos Alves Saraiva
O Judiciário brasileiro, em especial as seções judiciárias das justiças federais englobadas nas 1ª e 5ª regiões, passou a se deparar, nos últimos anos, com uma significativa quantidade de execuções fiscais movidas pela Comissão de Valores Mobiliários em face de empresas outrora incentivadas pelos Fundos de Investimentos Regionais (FINOR e FINAM). As Certidões de Dívida Ativa executadas foram originadas a partir da inscrição de débitos relativos à Taxa de Fiscalização dos mercados de títulos e valores mobiliários supostamente devida pelas companhias executadas por força da previsão legal encampada no artigo 3º, IX, da Lei nº 7.940/89.
A Taxa de Fiscalização do mercado de títulos e valores mobiliários é uma taxa de polícia federal devida em razão do poder de polícia legalmente atribuído à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), autarquia atualmente vinculada ao Ministério da Fazenda, responsável pela fiscalização, normatização, disciplinamento e desenvolvimento do mercado de títulos e valores mobiliários no Brasil.
Prevê o artigo 2º da Lei nº 7.940/89 que “Constitui fato gerador da Taxa o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Comissão de Valores Mobiliários –CVM”. De igual forma, estabelecem-se no artigo 3º os contribuintes da referida taxa:
Art. 3º São contribuintes da Taxa:
(…)
IX – as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais registradas na CVM;
(…) – grifo nosso.
Dada a sistemática dos fundos de investimento regionais, tem-se que as empresas beneficiárias destes se enquadram na hipótese do inciso IX do artigo 3º da Lei nº 7.940/89, uma vez que os recursos direcionados a estas pelos FINOR e FINAM são justamente oriundos de incentivos fiscais concedidos a empresas tributadas sob o regime tributário do lucro real.
Cumpre destacar que a previsão da fiscalização das sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais por parte da CVM já existia desde a edição do Decreto-Lei nº 2.298/86, que previu em seu artigo 1º:
Art. 1º – Compete à Comissão de Valores Mobiliários, sem prejuízo de suas demais atribuições:
I – fiscalizar e disciplinar as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais para a aplicação em participações societárias;
Com base na previsão encampada no Decreto-Lei nº 2.298/86, a Comissão de Valores Mobiliários publicou a Instrução CVM nº 92/1988, a qual previu a obrigatoriedade de registro junto à autarquia das empresas beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais:
Art. 1º As sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais previstos no Decreto-lei nº 1.376, de 12 de dezembro de 1974, são disciplinadas e fiscalizadas de acordo com o Decreto-lei nº 2.298, de 21 de novembro de 1986, e como o disposto nesta Instrução.
(…)
Art. 2º – As sociedades referidas no “caput” do artigo 1º serão obrigatoriamente registradas na Comissão de Valores Mobiliários, de acordo com as normas previstas nesta Instrução.
Assim, tendo em vista a obrigatoriedade de registro perante a CVM, tem-se o perfeito enquadramento das empresas beneficiárias do FINOR e FINAM na condição de contribuinte da Taxa de Fiscalização do mercado de títulos e valores mobiliários, nos exatos termos do artigo 3º, IX da Lei nº 7.940/89, que, repise-se, prevê a condição de contribuinte das “sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais registradas na CVM”.
Nesse sentido, a partir do poder de polícia legalmente atribuído à CVM, o qual constitui o fato gerador da taxa ora analisada e, tendo a aludida autarquia o dever de fiscalizar as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais, como era o caso das empresas investidas pelos FINOR e FINAM, e, por fim, sendo estas empresas obrigadas a se registrar perante a CVM, mostra-se devida a cobrança da taxa de fiscalização contra as referidas empresas, conforme previsto na Lei nº 7.940/89.
Prestavam-se o FINOR e o FINAM, geridos pelas Superintendências de Desenvolvimento Regional, ao fomento do desenvolvimento econômico das regiões Nordeste e da Amazônia Legal no Brasil, criando um sistema pelo qual empresas de todo o país, tributadas pelo regime do lucro real, poderiam optar por destinar parcela de seu imposto de renda para os fundos, recebendo, em contrapartida, certificados de investimentos, que posteriormente poderiam ser trocados por ações do respectivo fundo de investimento.
Do outro lado da sistemática dos fundos de investimento regionais estavam as empresas beneficiárias. Estas submetiam projetos às Superintendências que, se por estas autarquias aprovados, receberiam os investimentos dos recursos já alocados no respectivo fundo para que fossem implantados.
As empresas beneficiárias, por seu turno, em troca do investimento recebido, emitiriam em favor dos fundos debêntures conversíveis em ações, pelas quais, após a implantação do projeto investido, poderiam as optantes trocar, utilizando-se daquele certificado de investimentos recebido quando da confirmação da opção de destinação de parcela do imposto de renda ao fundo.
Durante o período de implantação dos projetos incentivados, contudo, muitos destes passaram a enfrentar dificuldades de ordem técnica, relacionados à gestão da atividade empresária; de ordem natural, como foi destaque a grande seca de 1993, que inviabilizou a implantação de diversos projetos relacionados à agropecuária; e, em casos específicos, a não aplicação destes conforme previsto no projeto aprovado, levando ao cancelamento de diversos projetos incentivados, cessando-se a liberação de recursos em favor destes.
Após o cancelamento dos projetos incentivados pelos fundos de investimento regionais, havia a interrupção imediata da liberação de recursos dos fundos em favor das empresas beneficiárias. Assim, estas deixavam de ser beneficiárias ou investidas pelos fundos, cessando-se, por consequência, a condição de empresa beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais.
Além das hipóteses de cancelamento, havia as hipóteses de desistência e de conclusão do projeto incentivado. Em ambos os casos, após despacho administrativo pela Superintendência responsável, cessava-se a liberação de recursos em favor das outrora beneficiárias.
Para todos os casos apresentados (cancelamento, desistência e conclusão), portanto, a empresa incentivada deixava de ser beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais. Desta forma, encerrava-se a condição de contribuinte das sociedades nos termos do artigo 3º, IX, da Lei nº 7.940/89, que, reitere-se, previa como contribuinte “as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais registradas na CVM”.
É verdade que a interrupção da percepção de recursos não acarretava no cancelamento do registro das sociedades outrora incentivadas perante a CVM, contudo, por mais que pudesse persistir o registro junto à autarquia, não havia a caracterização integral da condição de contribuinte prevista em lei.
Observa-se que o inciso IX do artigo 3º, da Lei nº 7.940/89 impõe duas condições concorrentes e de obrigatória observância para a caracterização da condição de contribuinte: primeiramente, ser companhia beneficiária de recursos oriundos de incentivos fiscais, e, em segundo lugar, ser registrada na CVM. Se a empresa obedece à primeira condição, obrigatoriamente ela deve obedecer à segunda. Contudo, ainda que ela obedeça à segunda condição, não necessariamente ela irá obedecer à primeira, de forma que uma empresa registrada na CVM pode não ser necessariamente beneficiária de recursos, ainda que já tenha sido em algum momento anterior.
Desta forma, cessada a percepção de recursos, independentemente da motivação para tanto, resta descaracterizada a condição de contribuinte, afastando, por conseguinte, a existência do fato gerador. Salienta-se, ainda, que o mero fato da empresa possuir registro junto à CVM não infere a necessidade de fiscalização desta. Tal fiscalização decorre do efetivo exercício de atividades vinculadas ao mercado de títulos e valores mobiliários. O registro perante a Comissão de Valores Mobiliários não é condição sine qua non para a existência do poder de polícia sobre a companhia.
Uma vez que o fato gerador é o exercício do poder de polícia pela CVM, este só é direcionado, no caso das empresas beneficiárias pelos fundos de investimento regionais, àquelas que possuem o projeto FINOR/FINAM ativo, recebendo recursos dos fundos. Isto posto, não havendo mais recursos a serem liberados, não há previsão de fiscalização da CVM sobre tais companhias, afastando-se, assim, a ocorrência do fato gerador da Taxa de Fiscalização do mercado de títulos e valores mobiliários.
A jurisprudência pátria tem acolhido a tese da ausência de fato gerador da Taxa de Fiscalização da CVM em face das empresas não mais incentivadas pelos fundos de investimento regionais.
Conforme mencionado alhures, as execuções fiscais lastreadas nas Certidões de Dívida Ativa inscritas em razão de débitos da Taxa de Fiscalização do mercado de títulos e valores mobiliários restaram concentradas nas seções judiciárias vinculadas ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região e ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Em relação a este último, ainda não há jurisprudência firmada em sede recursal acerca da não ocorrência do fato gerador da referida taxa, contudo, tanto o TRF-5 quanto o Superior Tribunal de Justiça já se debruçaram amplamente acerca do tema, firmando brilhantemente a não ocorrência do fato gerador da Taxa de Fiscalização do mercado de títulos e valores mobiliários contra empresas outrora incentivadas pelo FINOR, único fundo que foi objeto de discussão por estes tribunais.
Traz-se ementas de precedentes do STJ acerca do tema:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM. CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (…) II – A cobrança da Taxa de Fiscalização dos Mercados de Títulos e Valores Mobiliários das sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais é legítima enquanto a empresa estiver enquadrada na categoria de incentivada, perdurando a incidência do tributo até o momento em que exauridos os efeitos dos incentivos fiscais recebidos. Precedentes. (…) (AgInt no REsp 1870312/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020) – grifo nosso.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. TAXA DE FISCALIZAÇÃO. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA NÃO BENEFICIÁRIA DE INCENTIVOS FISCAIS. REGISTRO NA AUTARQUIA. DESNECESSIDADE. VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
(…) 2. É pacífico o entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior no sentido de que a fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários deve ocorrer sobre as sociedades beneficiárias de incentivos fiscais, de tal sorte que, exauridos os efeitos do incentivo, não há falar em permanência do registro e, por conseguinte, do pagamento da taxa de fiscalização. (…) (STJ. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.311.100 – PE (2012/0038558-0). Relator: Ministro Gurgel de Faria. Primeira Turma. Julgado em 12/03/2019) – grifo nosso.
Ademais, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região já pacificou o entendimento quanto à ilegalidade da referida exação contra empresas outrora incentivadas pelo FINOR, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DA CVM. LEI Nº 7.940/89. BENEFÍCIO FISCAL. FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. (…) 4. No caso, de acordo com a documentação acostada aos autos (Resolução nº 11.221 da SUDENE. v. id. 4058300.4482589), à época da cobrança dos tributos (exercícios 2002, 2003 e 2004), a empresa executada não ostentava mais a condição de companhia incentivada, porque, em 06/12/1999, houve o cancelamento dos incentivos fiscais, com a sua exclusão do FINOR. 5. Dessa forma, não se enquadrando a empresa executada como sujeito passivo da obrigação tributária, porque não era companhia incentivada no período cobrado, afigura-se ilegítima a incidência da referida exação. 6. O fato de a empresa executada eventualmente não ter cancelado sua inscrição na CVM não legitima a cobrança da referida Taxa, em razão da ausência, no caso, do exercício do poder de polícia (inexistência de condição de beneficiária de incentivos fiscais), fato gerador do tributo em questão. (…) (PROCESSO: 08185619620174058300, AC – Apelação Cível -, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO, 1º Turma, JULGAMENTO: 25/02/2019) – grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO COBRADA PELA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). LEI Nº 7.940/89. EXCLUSÃO DA EMPRESA DO FINOR EM 2005. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR A PARTIR DE ENTÃO. (…) 4. Na espécie, a empresa agravada foi excluída do sistema FINOR em 11.11.2005 (Resolução de Cancelamento nº 13/05 – ID: 4058300.11259476), deixando de ser beneficiária dos incentivos fiscais supramencionados, de maneira que não há falar em fato gerador da taxa de fiscalização a partir de então. 5. Registre-se que o fato de a empresa executada não ter cancelado sua inscrição na CVM não legitima a cobrança, em face da ausência do exercício de poder de polícia, dada a inexistência de condição de beneficiária de incentivos fiscais da empresa. 6. O eg. STJ, analisando a matéria, vem se manifestando no sentido de que a incidência da taxa de fiscalização da CVM apenas ocorrerá enquanto perdurar os efeitos do benefício fiscal. (Precedentes: Embargos de Divergência nº 993.452-SC, Rel.: Min. Benedito Gonçalves; AGRESP 200900967925, Rel.: Min. Sérgio Kukina; e AgRg no REsp 1524335/RS, Rel. Min. Humberto Martins) (…) (PROCESSO: 08137509320194050000, AG – Agravo de Instrumento -, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 12/02/2020) – grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVADE. CABIMENTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. CVM. LEI Nº 7.940/89. BENEFÍCIO FISCAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NULIDADE DA CDA CARACTERIZADA. (…) 7. Não se enquadrando a Empresa Executada como sujeito passivo da obrigação tributária, visto que não era Companhia incentivada no período cobrado, afigura-se ilegítima a incidência da referida exação. 8. O fato de a Empresa Executada eventualmente não ter postulado a baixa do registro na CVM não tem nenhuma relevância no tocante à legalidade ou não da cobrança, tal como consignado na sentença combatida. (…) (PROCESSO: 00067652020124058300, AC – Apelação Cível -, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI, 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/05/2020) – grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SISTEMA FINOR. CADUCIDADE DO DIREITO AOS INCENTIVOS. FATOR GERADOR DA COBRANÇA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. (…) 5. Da missiva do Tribunal de Contas da União endereçada à empresa executada, verifica-se que em 6/3/1989 foi comunicada a caducidade do seu direito aos incentivos, e sua exclusão do sistema FINOR. Ou seja, a partir dessa data, a executada deixou de ser companhia incentivada. Conclui-se, portanto, que à época da cobrança da taxa (de 10/01/2002 a 08/10/2004) a empresa não era mais sujeita ao poder de polícia legalmente atribuído a CVM e, consequentemente, deixou de ser contribuinte da exação. 6. O fato de a empresa executada eventualmente não ter cancelado sua inscrição na CVM não tem nenhuma relevância no tocante à legalidade ou não da cobrança. Se não há o exercício do poder de polícia porque ela deixou de ser companhia incentivada, não há fato gerador que legitime a cobrança do tributo. (…) (PROCESSO: 08140132820174058300, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 24/08/2018) – grifo nosso.
Nota-se, a partir da leitura dos julgados transcritos alhures, que, findada a condição de companhia incentivada, não há que se falar na submissão da empresa anteriormente incentivada ao poder de polícia legalmente atribuído à CVM e, consequentemente, na cobrança da Taxa de Fiscalização do Mercado de Valores Mobiliários.
Assim, a jurisprudência pátria tem se posicionado de forma brilhante ao afastar a condição de contribuinte de empresas não mais beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais, independentemente da permanência do registro destas perante a CVM. Consequentemente, nítida a ausência de fato gerador da Taxa de Fiscalização ora estudada, se mostrando indevida a cobrança desta em face de empresas outrora incentivadas pelos FINOR e FINAM.
Conclui-se, portanto, que não há fato gerador da Taxa de Fiscalização do mercado de títulos e valores mobiliários contra empresas não mais incentivadas pelos FINOR e FINAM, sendo manifestamente ilegal a cobrança da taxa e o ajuizamento de execuções fiscais para a cobrança de CDAs lastreadas naquela.
É indispensável, assim, que sejam observados todos os requisitos legais, previstos no inciso IX do artigo 3º, da Lei nº 7.940/89, para que seja legítima a cobrança da Taxa de Fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários contra empresas vinculadas aos fundos de investimento regionais, não cabendo juízo de discricionariedade para além dos termos legais, como vem buscando a CVM.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Primeira Turma). Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.870.312/PE. Relatora: Ministra Regina Helena Costa. Brasília, 24 ago. 2020, Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em: 27 ago. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Primeira Turma). Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.311.100/PE. Relator: Ministro Gurgel de Faria. Brasília, 12 mar. 2019, Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em: 19 mar. 2019.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Primeira Turma). Apelação Cível nº 08185619620174058300. Relator: Des. Roberto Machado. Recife, 25 fev. 2019, Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em: 27 fev. 2019.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Segunda Turma). Agravo de Instrumento nº 08137509320194050000. Relator: Des. Paulo Roberto de Oliveira Lima. Recife, 12 fev. 2020, Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em: 17 fev. 2020.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Terceira Turma). Apelação Cível nº 00067652020124058300. Relator: Des. Cid Marconi. Recife, 01 mai. 2020, Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em: 08 mai. 2020.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Quarta Turma). Apelação Cível nº 08140132820174058300. Relator: Des. Rubens Canuto. Recife, 24 ago. 2018, Publicado no Diário de Justiça Eletrônico em: 31 ago. 2018.